Правовое регулирование деятельности крипто-фондов

Как вам идея: берете чужие деньги, проворачиваете их на крипторынке и возвращаете, снимая процент от прибыли? К слову, вы ничем не рискуете, так как клиент предупрежден о рисках, которые несет безумная волатильность рынка криптовалют. Эта идея многим нравится, и вы удивитесь, как много ссылок выдает поисковая система по запросу how to set up a cryptofund.

Было бы странно, если бы услуга доверительного управления финансовыми активами не перекочевала на крипторынок. Еще бы удивительней было, если бы на этом доверии не пытались заработать нечистые на руку «бизнесмены», из-за творческих схем которых процент скама среди крипто-фондов близится к критическому. Как при таких вводных и с репутацией, подпорченной на кастовом уровне, добиться доверия инвесторов?

Шаг первый и самый важный — обретение юридического статуса. Для юридического разбора возьмем обыкновенную бизнес-модель, когда фонд в обмен на собственные токены принимает от инвесторов криптовалюту, обещая прибыль по той или иной инвестиционной модели (торговля, инвестиции в ICO, арбитраж и так далее). Токен в данном случае играет роль пая, то есть является security-токеном.

В России пока отсутствует законодательная практика в этой части, и крипто-фонды бегут в иные юрисдикции, унося за собой гипотетические крипто-налоги.

Где регистрировать крипто-фонд?

«Стоит отметить, что привлекательность юрисдикции определяется не отсутствием какого-либо регулирования, а наличием понятной позиции регулятора и практики правоприменения. Регуляторы многих стран обозначили потенциальную возможность распространения на security-токены правового режима ценных бумаг», — отвечает на наш вопрос партнер адвокатского бюро «Линия права», член Правового комитета РАКИБ Вадим Конюшкевич.

Классика жанра: Каймановы острова

В тренде: Сингапур, Швейцария

Перспективны: Мальта, Гибралтар, Эстония

Но в каждой из юрисдикций есть свои тонкости. Руководитель практики Финтех O2 Consulting Дарья Носова поясняет на примере выпуска токенов в Сингапуре:

Если крипто-фонд в подтверждение вложенных инвестором средств выпускает цифровой токен, имеющий признак пая Collective Investment Scheme (CIS), то, согласно высказанной год назад позиции MAS (Monetary Authority of Singapore) — регулятора Сингапура, к такому фонду будет применяться действующее законодательство о схемах коллективных инвестиций, и он будет подчиняться требованиям authorization для местных фондов или recognition — для иностранных, предлагающих паи в данной юрисдикции. Если выпускаемый токен подпадает под критерии capital market product согласно Securities and Futures Act, то его выпуск и оборот обязательно будут под контролем регулятора. В ряде случаев может потребоваться регистрировать проспект, а может быть применимо исключение, и тогда регистрация не потребуется (например, при размещении в пользу до пятидесяти лиц, при эмиссии объемом до пяти миллионов сингапурских долларов или исключительно в пользу только институциональных/квалифицированных инвесторов, с соответствующими ограничениями по рекламированию проекта).

Но в любом случае, чтобы определить, какие именно правила применять, токен проверяется по основным признакам: доля в корпорации (акция), долговое обязательство (облигация), пай в CIS. И этот перечень не является закрытым.

Если выпускаемый токен будет квалифицирован как имеющий признак ценной бумаги (security), пая в CIS, то к эмитенту применимы правила о выпуске соответствующих традиционных инструментов.

Лицензирование также будет зависеть от специфики и объемов работы фонда. Базово можно говорить о лицензии CMS (Capital Markets Services), требуемой для деятельности по управлению активами без ограничения по типу инвесторов.

Коллега Дарьи, консультант Влад Бурилов дополняет:

Если брать пример Каймановых островов, то регулированию подлежат только так называемые открытые фонды, а закрытые — нет. Соответственно, закрытый фонд проще всего зарегистрировать, но опять же с точки зрения регуляторных последствий все будет зависеть от объемов работы крипто-фонда и установленных ограничений. Открытый фонд может быть лицензируемым, администрируемым, зарегистрированным или изъятым (exempted). В последнем случае будет серьезное ограничение по количеству инвесторов (не более 15).

Также подходящей для крипто-фондов юрисдикцией считается, например, Гибралтар. Во-первых, законы Гибралтара обеспечивают гибкость выбора организационно-правовой формы фондов (как, например, в Великобритании и Ирландии) и имплементируют директивы ЕС, а значит, есть возможность (по крайней мере, до выхода Великобритании из ЕС) публично предлагать паи крипто-фонда резидентам ЕС без регистрации проспекта в каждом отдельном государстве-члене ЕС. Во-вторых, как и Кайманы, Гибралтар позволяет обеспечить налоговую нейтральность — прибыль фонда от инвестирования или торговли крипто-активами может при определенных обстоятельствах освобождаться от корпоративного налогообложения.

Наконец, Гибралтар предпринимает активные шаги по регулированию блокчейна и крипто-индустрии. С 1 января 2018 года подлежит лицензированию предпринимательская деятельность, включающая хранение и оборот активов с применением технологии распределенного реестра (DLT). В процессе принятия находится пакет законов по регулированию деятельности с крипто-активами, в том числе первичного предложения крипто-токенов (ICO) и их вторичного обращения на криптобиржах. Такие новеллы привлекают крипто-фонды, потому что в регулируемой среде им проще открывать банковские счета, а на регулируемых криптобиржах им легче прогнозировать риски своих криптовалютных операций. Одновременно новое регулирование (DLT, ICO) не увеличивает регуляторную нагрузку крипто-фонда. И DLT-лицензия, и будущие требования ICO не распространяются на крипто-фонды, получившие традиционное разрешение GFSC (Gibraltar Financial Services Commission) на выпуск паев коллективных инвестиций.

Эксперт белорусской юридической компании Revera Гай Маевский верит в перспективы Мальты: «Мы ориентировались на четыре момента:

В стране действует четкое регулирование по криптовалютам;

Там приняты поправки к законодательству о коллективных инвестиционных схемах, которые распространяются и на крипто-фонды;

На Мальте хорошо развита IT-инфраструктура;

Страна является членом ЕС.

Текущее мальтийское законодательство ввело крипто-фонды в регуляторные рамки профессиональных инвестиционных фондов (ПИФ). Нормы позволяют управлять фондами с высокой степенью гибкости при выборе активов и держать в управлении до 100 миллионов евро.

Другие популярные юрисдикции для криптофондов — Швейцария и Лихтенштейн. Однако в этих странах также есть свои нюансы. Например, в Швейцарии более жесткое законодательство для классических инвестиционных фондов. В Лихтенштейне законы требуют привлекать банки в качестве ответственных хранителей. А они традиционно ведут себя осторожно, что может ограничить выбор крипто-активов для инвестирования».

Крипто-юрист Олег Кондратьев однозначно считает неблагоприятной юрисдикцию США: «Не совсем лояльная к нам территория, где за все придется отвечать. Брать криптовалюту в доверительное управление там могут лишь участники перечня квалифицированных инвесторов. От штата к штату законы в части крипты разные: где-то уже можно оплачивать госуслуги, а где-то категорическое непринятие».

Нужна ли регистрация токенов?

«Выпуск цифровых токенов может быть предметом регистрации в любой юрисдикции, где он может быть квалифицирован по признакам ценной бумаги и где есть требования к регистрации проспекта ценных бумаг, а также требования к заключению договоров, предметом которых являются производные финансовые инструменты, — подчеркивает Дарья Носова. — Это, грубо говоря, подавляющее большинство стран мира.

Другое дело, что не во всех из них есть нормативные разъяснения или указания регулятора о порядке квалификации токенов. В настоящий момент страны можно разделить лишь на те, где выпуски таких токенов уже структурированы, как выпуски ценных бумаг или производных финансовых инструментов (США, Канада), и те, где это ожидается в обозримом будущем. Конечно, в данном случае мы не говорим о странах, где крипто-активы на законодательном уровне прямо выведены из легального оборота (недавний пример — Индия)».

«Операции с токенами, имеющими признаки ценных бумаг, в указанных юрисдикциях будут подпадать под законодательство о ценных бумагах или финансовых инструментах, что зачастую означает необходимость наличия специальной лицензии на совершение операций с ценными бумагами (например, лицензии брокера) или разрешения и соблюдения всех соответствующих требований, в том числе к лицам, осуществляющим такую деятельность (например, наличие в штате сотрудников, отвечающих квалификационным требованиям), — отмечает Вадим Конюшкевич. — В некоторых юрисдикциях, например, в Эстонии, при определенных обстоятельствах привлечение средств путем продажи токенов может быть квалифицировано в качестве инвестиционных услуг или деятельности по кредитованию».

Must Have крипто-инвестфонда

Отсутствие в большинстве юрисдикций детального правового регулирования крипто-фондов заставляет честные фонды прибегать к так называемым best practices. Принципиальное значение имеет юридическое оформление условий привлечения средств фондом от инвесторов, включая характеристики токенов, права и обязанности инвесторов и фонда, обеспечение и гарантии, цели и порядок расходования привлеченных средств и так далее. Это могут быть как отдельные соглашения с инвесторами, так и общие условия, находящиеся в открытом доступе.

Must have №1 — инвестиционный договор. В нем вы прописываете, например, что не могут инвестировать через фонд как граждане США, так и лица, которые в момент инвестирования находятся на территории США. Это довольно часто встречающееся на практике ограничение. Дарья Носова комментирует данный момент: «Все зависит от того, на какое исключение из требования о регистрации проспекта ценных бумаг  вы ориентируетесь: Reg D, Reg S или на оба исключения. Если на Reg D, то необходимо, чтобы инвестиции предлагались только аккредитованным инвесторам. Неважно, будут ли это граждане/резиденты США или нет. Если же на Reg S, то инвестиции могут быть предложены только за пределами США, то есть лицам, которые не являются US Persons, при этом такие лица не должны находиться во время предложения инвестиций в США».

Must have №2 — KYC. Прежде чем получить и инвестировать токены, фонд должен удостовериться, у кого он берет эти средства. При этом остается открытым вопрос: должны ли процедуры KYC, разработанные для операций с денежными средствами, применяться в том же виде к крипто-активам, которые формально деньгами не являются. Пока идут дискуссии по этому поводу, юристы рекомендуют проводить максимально детальную процедуру KYC, чтобы минимизировать соответствующие правовые риски. Это в первую очередь будет свидетельствовать о соблюдении фондом базовых требований законодательства по борьбе с отмыванием доходов, а также являться дополнительной гарантией надежности проекта для инвесторов.

В отношении Must have №3 — AML Anti Money Laundering — юристы во мнениях расходятся. Кондратьев полагает, что фонду достаточно KYC, а доказывать легальность происхождения средств — уже забота их собственника. Конюшкевич считает, что «легальность денежных средств должен подтверждать гражданин, который их вносит. Вы должны просто знать, от кого вы их получили. Проверить вы их никак не сможете, вы можете просто отказать клиенту без обоснования причин, это же можно указать в договоре». Дарья Носова предупреждает: «...если вы попадаете под законодательство AML по месту своего учреждения... Как показывает практика, можно формально под такие требования не попадать, но условие о прохождении такой проверки будет выставлено банком, в котором фонд будет открывать и обслуживать счета».

В заключение хотелось бы резюмировать, что регуляторы множества стран семимильными шагами движутся к детальному правовому регулированию деятельности крипто-индустрии и крипто-фондов в частности. Поэтому в ближайшем будущем мы увидим качественное оздоровление крипторынка. Остается открытым вопрос налогообложения. Но эта тема требует отдельной статьи с таким же детальным погружением в тематику.