В июне 2019 года Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) подала иск против канадской компании Kik Interactive. Регулятор обвиняет ее в нарушении Закона о ценных бумагах — в сентябре 2017 года она привлекла в двух раундах ICO $98 млн, распродав токены Kin. Активы были проданы с помощью SAFT-контрактов — инвестиционного инструмента, предоставляющего опционы на покупку токенов. Через них компания надеялась монетизировать свой одноименный мессенджер, запущенный еще в 2009 году и насчитывавший сотни миллионов пользователей. 24 апреля регулятор представил новые аргументы, конкретизирующие позицию ведомства против инвестиционных SAFT-контрактов. SEC акцентирует внимание на том, что токены были проданы в качестве инвестиционного контракта и подлежали регистрации у регулятора. Это ставит под угрозу проекты, запущенные с такой моделью соглашения. DeCenter разобрался в аргументах SEC, шансах Kik на победу и в том, как решение суда отразится на всей крипто-отрасли.

Как Kik провела ICO и что такое SAFT

Для урегулирования договоренностей с инвесторами команда Kik использовала возможность частного размещения ценных бумаг, предусмотренного положением D 506(c). Сами же токены проданы в рамках простого соглашения о будущих токенах (SAFT).

Договор SAFT был разработан американскими юристами в 2017 году на фоне ICO-бума. Он аналогичен понятию SAFE (простому соглашению для будущих активов) из традиционного венчурного инвестирования, заключающимся в обещании предоставить инвесторам акции компании после их выпуска. SAFT работает так же, но предоставляет инвесторам токены.

Схема SAFT проста. Договор регистрируют в SEC. Эмитент токенов продает инвесторам не сами токены, а обязательство перечислить будущие токены — опционы на покупку цифровых активов. На вырученные средства разработчики развивают децентрализованную сеть. После ее запуска они выпускают токены и отправляют их инвесторам, которые могут продать их на вторичном рынке.

Предполагалось, что SAFT станет легальным способом обойти законодательство США о ценных бумагах — после выпуска токены не будут обладать характеристиками ценных бумаг, а, значит, соблюдать соответствующее законодательство, включая требования к регистрации и отчетности, эмитенту не нужно. Это должно было позволить эмитентам принимать инвестиции от американских игроков еще во время пресейла.

О рисках использования такой схемы DeCenter писал еще весной 2018 года. Тогда Агентство по регулированию деятельности финансовых институтов (FINRA) США в августе 2018 года предупреждало инвесторов о рисках участия в ICO, использующих модель SAFT. Регулятор подчеркивал, что использование модели не гарантирует соблюдение эмитентами нормативных требований и безопасность. Уже два года назад было ясно, что SEC будет пристально следить за применением SAFT и однажды придет за проектами, которые его использовали. Среди них, помимо Kik, такие масштабные проекты, как tZERO, Telegram, Filecoin, Hedera Hashgraph среди прочих. Разработка и управление этими проектами существенно отличаются. Однако использование SAFT может также привести к штрафам или судебным запретам.

В чем SEC обвиняет Kik

В марте 2020 года обе стороны отправили в суд ходатайства об ускоренном рассмотрении дела без полного судебного разбирательства, но каждый — в свою пользу. SEC настаивает, что Kik провела незарегистрированную продажу ценных бумаг. Компания выступала против.

24 апреля обе стороны выступили с возражениями против ходатайств друг друга. SEC уточнила, что понимает под инвестиционным контрактом. Kik считает, что регулятор не предоставил достаточно доказательств в пользу того, что сделки по продаже токенов должны были быть зарегистрированы. Ниже излагаем главное по позициям обеих сторон.

Юристы Kik полагали, что при использовании SAFT токены не должны проходить регистрацию, предусмотренную законодательством о ценных бумагах. Однако SEC считает, что Kin соответствуют определению ценных бумаг, согласно тесту Хауи, а возможность инвесторов перепродать свои токены отменяет положение 506(c).

Если токен представляет собой инвестиционный контракт, это делает его ценной бумагой по американскому законодательству, поэтому он должен быть зарегистрирован в SEC, чего Kik не сделал. Продавая свои токены, являющиеся, по мнению регулятора, ценными бумагами, неаккредитированным инвесторам, компания не сообщила им об этом и помешала принять обоснованные инвестиционные решения. SEC отмечает, что к моменту проведения ICO у компании практически закончились деньги на развитие проекта. Продажа токенов стала единственным способом удержаться на плаву. При этом сейчас токены торгуются по более низкой цене, чем были проданы инвесторам.

SEC утверждает, что Kik прекрасно понимала, что продажа токенов нарушает законодательство о ценных бумагах. SEC настаивает на том, что инвесторы Kin явно ожидали прибыли, и сама компания обещала им ее. Kik продавала токены крупным вкладчикам со скидкой в 30% — это давало им очевидную возможность получения дохода. Обоснованное ожидание прибыли — еще один признак ценных бумаг.

SEC также отметила, что Kik неоднократно заявляла о намерении интегрировать Kin в свой мессенджер и обещала развивать экосистему. Это увеличило бы стоимость токенов, что является еще одним аргументом в пользу того, что инвесторы ожидали прибыли. Более того, компания собиралась заранее застраховаться на $10 млн для покрытия расходов на юристов. SEC также считает, что токены Kin не обладают какой-либо ценностью: за них нельзя купить конкретный товар или услугу, они не предоставляют доступ к какому-либо сервису. Поэтому считать их utility-токенами (служебными токенами) неправомерно.

SEC подчеркивает, что большинство покупателей не были аккредитованными инвесторами, отмечая, что в противном случае продажу токенов Kin еще можно было бы освободить от регулирования. Основными покупателями выступили биржи и обменники, купившие токены со скидкой и намеревающиеся продать их широкому кругу инвесторов с прибылью. Это, по мнению SEC, «замаскированное публичное распределение» ценных бумаг.

Kik не считает Kin инвестиционным контрактом

Kik опровергает обвинения SEC, заявляя, что токен не является ценной бумагой. Компания настаивает, что определение «инвестиционного контракта» слишком расплывчато для цифровых активов и самого Kin. Токен, скорее, соответствует, определению валюты или utility-токена, но уж точно не инвестиционного контракта.

Юристы компании подчеркнули, что согласно «Пользовательскому соглашению» единственное обязательство Kik перед пользователями — поставка токенов, а сами токены предназначались для использования в экосистеме Kin и не являются инвестиционной возможностью. Компания настаивает, что все ее действия были направлены на создание инфраструктуры Kin, а цена токена основана на предложении и спросе сторонних пользователей, а не самой Kik.

Фирма считает, что SEC так и не смогли доказать, что клиенты ожидали прибыль, зависящую от действий Kik. Более того, во всех маркетинговых материалах она специально подчеркивала, что не будет единственным и главным разработчиком и участником инфраструктуры Kin, а, значит, не сможет и отвечать за ее управление и стоимость токенов.

Компания считает, что провела две сделки: закрытый токенсейл для аккредитованных инвесторов и публичную продажу токенов широкой публике. Она допускает, что первую можно рассматривать как предложение ценных бумаг, однако вторую — нет, так как она была проведена после запуска инфраструктуры Kin, а потому токены не подлежат регистрации. Эти две сделки должны рассматриваться отдельно.

Kik подчеркивает, что команда действовала открыто, зарегистрировала SAFT, а SEC не предупредила компанию «надлежащим образом» о том, что продажа ее токенов может быть инвестиционным контрактом или предложением ценных бумаг. Поэтому итоговое решение суда и не может быть вынесено в пользу ведомства.

Блокчейн-сообщество приняло сторону Kik

17 апреля Blockchain Association, адвокатская группа, занимающаяся блокчейн-индустрией, подала заявление в суд в качестве «третьей стороны» с просьбой отклонить ходатайство SEC о вынесении решения в упрощенном порядке. Она выступила в качестве Amicus Curiae — стороны, оказывающей содействие суду, консультируя его по некоторым вопросам права, непосредственно связанным с иском. Организация считает, что исход дела может нанести ущерб другим криптопроектам и просит суд разобраться внимательнее.

21 апреля SEC подала ответное ходатайство. Регулятор считает, что Blockchain Association не может выступать в качестве Amicus Curiae, так как налицо конфликт интересов. В организацию входят 24 компании, 8 из которых — eToro, Protocol Labs, Polychain Capital, Wicklow Capital, CoinList, Orchid, Cumberland, Orchid, Stellar и Ripple — связаны с ICO Kik, а сама ассоциация работает с фондом правовой защиты, запущенным Kik. Поэтому точка зрения Ассоциации не может быть беспристрастной и выражает финансовую заинтересованность в успехе дела.

Напомним, что в январе Blockchain Association и Палата цифровой коммерции США уже пытались встать на сторону Telegram в споре с SEC в качестве Amicus Curiae. Тогда Палата призвала регулятора более четко обозначить разницу между инвестиционными контрактами и цифровыми активами, а Ассоциация и вовсе обвинила SEC в целенаправленном воспрепятствовании запуску TON, что может нанести вред всей индустрии. Однако обращения не возымели каких-либо действий — кажется, суд просто не учел их доводы.

У Kik мало шансов на победу

Если суд решит все-таки рассмотреть дело в ускоренном порядке, вердикт будет вынесен 8 мая, после чего стороны смогут подать апелляции. В противном случае процесс может затянуться.

Скорее всего, шансов на победу у Kik немного. Аргументы проекта выглядят слабыми и надуманными, в то время как позиция SEC вполне убедительна и подкреплена решением по аналогичным делам. Kik делает упор на то, что Kin — это валюта или utility-token. Но это вряд ли убедит суд. Еще в 2017 году SEC объяснила, что служебные токены тоже могут быть ценными бумагами. Ход схожих дел против Ripple и Telegram тоже говорит о том, что Kik вряд ли будет признана правой.

В похожем деле против Block.one и Telegram суд вставал на сторону регулятора. Обе компании обвинялись в том же, в чем сейчас обвиняют Kik — в нарушении законодательства о ценных бумагах и не получении освобождения от регистрации. Вряд ли решение по Kik будет принципиально иным. Вопрос лишь в наказании: мирное соглашение и уплата штрафа, как в случае в Block.One, или полный запрет, как в случае с Telegram.

Выстраивая свою аргументацию, SEC отмечает, что она аналогична продолжающемуся делу ведомства против Telegram. Напомним, что в прошлом месяце суд запретил компании выпуск и продажу токенов Gram, в том числе неамериканским инвесторам. Компания, как и Kik, использовала для соглашения с инвесторами SAFT-контракты. При этом они продали токены только аккредитованным инвесторам. Но это не стало оправдательным аргументом.

Kik не претендовал на по-настоящему глобальный проект или построение собственной платежной системы. Вполне возможно, что компании удастся отделаться денежными выплатами — SEC часто заключает мировые соглашения с компаниями по подобным делам.

Но переживет ли Kik возможные штрафы — большой вопрос. Конфликт с регулятором тяжело дался компании. Судебные издержки привели ее на грань банкротства. В сентябре 2019 года Kik закрыла свой мессенджер и сократила 80% сотрудников, а в октябре продала его холдингу MediaLab.

Если дело дойдет до суда и он примет сторону SEC, Kik обвинят в незарегистрированной торговле ценными бумагами. Тогда каждый обладатель Kin сможет подать судебный иск — это окончательно похоронит компанию.

Наступил конец SAFT-контрактам?

Дело против Kik — еще одно наглядное свидетельство того, что SEC намерено решила взяться за многие ICO-проекты, использовавшие SAFT-контракты. Ведомству даже не придется судиться с каждой из них. Инвесторы и юристы сами сделают это.

Так, в начале апреля были поданы коллективные иски против 11 криптокомпаний, среди которых Binance, TRON, BitMEX и Block.one. Такие меры заметно расчистят рынок. Пострадают не только эмитенты токенов, но и биржи, торговавшие ими. С угрозой серьезных наказаний в дальнейшем криптокомпании будут воздерживаться от токенсейлов с использованием SAFT и других «лазеек».

Пока нет четкого регулирования, количество исков будет только расти. Многие криптопользователи опасаются появления законодательной базы, охватывающей крипто-отрасль. Однако именно она поможет избежать ситуаций вроде случаев с Kik, Telegram и Block.one.