Что не так с новой версией законопроекта о «Цифровых финансовых активах»?

20 мая на рассмотрение Госдумы были представлены новые поправки к закону «О цифровых финансовых активах», который предусматривают административную и уголовную ответственность за проведение операций с цифровыми активами и валютами. Если новые поправки к законопроекту будут приняты, то в отношении игроков крипто-отрасли будут применяться штрафные санкции до 2 млн рублей, а в некоторых случаях им может грозить лишение свободы до 7 лет. Специально для DeCenter Дарья Носова, партнер, руководитель практики ФинТех юридической фирмы O2 Consulting, провела детальный анализ предложенных поправок и разобралась, что с ними не так.

«Быстрый второй»

На прошлой неделе появилось письмо Минэкономразвития России, адресованное в Фонд «Сколково» и в АНО «Цифровая экономика», по пакету законопроектов о цифровых активах, подготовленных ко второму чтению в Госдуме. Новая версия законопроектов коснулась не только многострадального закона «О цифровых финансовых активах», хотя он тоже получил очередную новую редакцию. На обсуждение представлены: абсолютно новый законопроект «О цифровой валюте», изменения в Уголовный кодекс и в Кодекс об административных правонарушениях. Изучение этих документов приводит к выводу о том, что, вероятно, чаша весов окончательно склонилась в сторону запрета криптовалют. Но, как говорится, это не точно. Почему? В первую очередь потому, что авторы не смогли внятно прописать то, что же именно они запрещают.

История работы российских законодателей с темой крипто-активов весьма драматична. Еще в 2018 году чиновниками было заявлено, что в России будут придерживаться принципа «быстрый второй», то есть «посмотрим, как поступят другие, и повторим это у себя». Такая тактика уже тогда выглядела ошибочной, ведь чтобы быть вторым, надо понять за каким «первым» следовать. В то же время стало понятно, что единого подхода в мире к регулированию оборота крипто-активов не будет. Где-то пошли по пути запрета, какие-то страны начали создавать экспериментальные зоны, чтобы затем выработать оптимальные и адекватные проблематике правила, где-то с нуля создан целый комплекс законов — новая регулятивная среда.

Казалось бы, прошло уже немало времени не только для того, чтобы разобраться в матчасти, но и чтобы изучить лучший мировой опыт. Более того, в подспорье нашим разработчикам были выпущены рекомендации FATF, которая занимается этой проблемой довольно давно и глубоко. С сожалением мы видим, что в этом направлении в России был выбран (сюрприз!) запретительный подход. Но с еще большим сожалением отмечаем, что то, как это выражено в законах, создает внушительную серую зону, правовую неопределенность, цена которой — огромные штрафы и уголовное преследование.

Цифровые валюты. О чем это?

Речь идет, во-первых, о запрете оборота криптовалют для физических лиц и индивидуальных предпринимателей в России, во-вторых, о запрете организации выпуска и оборота криптовалют по всей стране. Есть некоторые исключения, по которым криптовалюта может быть использована как обеспечение исполнения обязательств банкрота, должника, а также составлять наследственную массу.

Но это только по идее. Законопроект «О цифровой валюте» страдает настолько слабой юридической техникой, что сложно понять даже базовую концепцию.

Термин «криптовалюта» в нем отсутствует, а понятие цифровой валюты так обтекаемо сформулировано, что под него может попадать практически все что угодно: «Совокупность электронных данных, принимаемых в качестве средства платежа… или в качестве инвестиций, в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед обладателем таких электронных данных».

Сравним с определением термина «виртуальная валюта», которое еще в 2014 году выработано FATF: виртуальная валюта — это цифровое представление ценности, которая может электронно торговаться и функционирует как средство обмена; и/или расчетная единица; и/или средство накопления, но не имеет статуса законного средства платежа (то есть национальной или иностранной валюты — legal tender) в какой-либо юрисдикции. Она не выпускается и не гарантируется каким-либо государством, а выполняет указанные функции только по соглашению внутри комьюнити пользователей виртуальной валюты. Виртуальную валюту следует отличать от фиатной валюты, которая является законным средством платежа (legal tender) и может иметь физическое представление (монета, банкнота) и цифровое представление (электронные денежные средства). Цифровая валюта может означать цифровое представление либо виртуальной валюты (не являющейся фиатом), либо электронных денег (фиата). Таким образом, исходя из определения FATF, термин «цифровая валюта», который наш законодатель употребляет в запретительном аспекте, изначально неудачен.

Возвращаясь к определению термина в нашем будущем законе «О цифровой валюте», мы понимаем, что цифровая валюта может относиться не только к криптовалютам. Признаков катастрофически не хватает, и в итоге запрещенной к обороту «цифровой валютой» является совершенно неопределенный объект.

Что же под запретом?

Сразу замечу, что законопроект явно писался не юристами, отчего предсказуемо вызвал шквал абсолютно оправданной критики. Как видно из пакета предлагаемых изменений в административный и уголовный кодексы, наказания за нарушение новых правил крайне жесткие: штрафы измеряются сотнями тысяч рублей, сроки лишения свободы составляют до семи лет. При таких санкциях от законодателя требуется не только максимально четко определить правила (что можно и что нельзя), но и использовать юридический (а не условно-бытовой) понятийный аппарат, чтобы в дальнейшем можно было нормально применять закон и защищаться от рисков. Как видно, пока с этим все очень плохо. И дело не только в невнятности понятия «цифровая валюта».

Небольшой пример: пункт 2 ст. 2 законопроекта «О цифровой валюте» по смыслу вроде бы запрещает оборот цифровых валют. По форме это звучит так: «Физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели и юридические лица не вправе совершать операции с цифровой валютой». При этом правовое содержание остается неясным, поскольку наше гражданское право оперирует термином «сделки», а не операции. В результате совершения сделок права на имущество переходят от одного лица к другому. Операции же — это чисто технические действия, которые функционально реализуют сделку (например, перевод денег со счета на счет).

Получается, что некие «операции» с криптовалютой, например, запрещены, а сделки разрешены (так как закон не говорит, что запрещены сделки). Если речь идет лишь о расчетах по сделкам с помощью криптовалюты — то это тоже неочевидно. Явно запрещено принимать цифровую валюту «в качестве встречного предоставления за товары, работы, услуги». А обменять одну цифровую валюту на другую, получается, можно (сделки ведь не запрещены). Но провести такую сделку в России не получится, поскольку для этого потребуется операция. Вопрос в том, кого считать лицом «совершающим операцию». Если один человек передает другому доступ к кошельку с криптовалютой — это сделка, но операцией это назвать нельзя… Что-то подсказывает, что в этих тонкостях правоприменители вряд ли будут разбираться.

Если же говорить о майнинге криптовалют, то тут меньше сомнений — майнинг на территории России («с использованием объектов российской информационной инфраструктуры»), скорее всего, будет запрещен. Явно запрещены «организация и (или) осуществление выпуска, а также организация обращения цифровой валюты в Российской Федерации».

Есть мнение, что наши законодатели пошли по самому простому для них пути, так как с точки зрения требований противодействия отмыванию денежных средств, нужно было создать полноценную законодательную базу и инфраструктуру, позволяющую обеспечивать реализацию рекомендаций FATF в сфере оборота виртуальных активов.

Декларируй это!

Законодатель допускает лишь некоторые случаи, когда владение «цифровой валютой» условно допустимо («Разрешенные случаи»): если она получена по наследству; в результате реорганизации юридического лица; в результате удовлетворения кредиторских требований в банкротстве; в случае обращения взыскания на имущество должника по исполнительному производству. Но вот что делать дальше с этим добром — не очень понятно, поскольку оборот цифровой валюты запрещен.

Законопроект допускает так называемое «обладание» цифровой валютой. Хотя цифровая валюта прямо не отнесена к цифровым правам, вероятно, будет применяться аналогия, и здесь надо учитывать уже закрепленную в ст.141.1 ГК РФ конструкцию — обладателем цифрового права является лицо, которое имеет возможность распоряжаться этим правом.

Так вот, для цифровой валюты обладание (то есть сама возможность распорядиться цифровой валютой, так как у вас есть приватный ключ, например), а также ее получение и передача в «Разрешенных случаях» допускается только при условии декларирования. То есть если считать, что у вас есть возможность распорядиться «совокупностью электронных данных», где-то или кем-то принимаемых в качестве средства платежа/инвестиции, то вам надо ее задекларировать. Но на этом все, поскольку эти электронные данные запрещены в обороте — никто «не вправе совершать операции с цифровой валютой».

Если, к примеру, криптовалюта не задекларирована, то закон перемещает ее за пределы правового поля, и никакие требования в защиту прав (например, в случае кражи или взыскания с должника) не будут приниматься судом как правомерные. А вот если она декларируется, то возникает целый комплекс последствий и рисков — в декларации потребуется раскрыть источник происхождения криптовалюты. Если такое происхождение попадает в запретный периметр, то наступает ответственность.

Интересно, что предполагается декларирование непосредственно в Налоговой службе. Какие налоговые последствия возникают — пока не известно, но они несомненно будут предусмотрены.

Что делать?

Итак, предварительный ответ на вопрос «Можно ли проводить сделки с криптовалютой?» звучит так: пока что это не запрещено, но не следует планировать такую деятельность в России с января 2021 года ни в частном, ни тем более в коммерческом формате. Организованная деятельность по выпуску, обменным операциям, купле-продаже на территории РФ криптовалют, либо продажа товаров-работ-услуг за криптовалюту повлечет административную и уголовную ответственность. Территориальный признак имеет существенное значение.

Законопроект сейчас передан на обсуждение довольно узкого круга специалистов, уже готовятся отзывы. Некоторые косметические корректировки, вероятно, будут внесены. Однако с учетом базовой запретительной концепции они вряд ли существенно что-либо поменяют.